Wie das Bundessozialgericht bereits1 entschieden hat, kann das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nicht unmittelbar auf Arbeitslose übertragen werden. Denn § 3 Abs 1 MuSchG stellt darauf ab, dass die Gefährdung bei Fortdauer der Beschäftigung besteht. Es muss also ein Zusammenhang zwischen der Fortdauer der Beschäftigung und der Gefahr für Leib oder Leben von Mutter oder Kind bestehen. Dabei kann die Gefahr von einer Beschäftigung ausgehen, die Beschäftigung kann aber auch an sich ungefährlich sein und die Gefahr von der individuellen gesundheitlichen Konstitution der Frau ausgehen2. Ein Beschäftigungsverbot bewirkt lediglich, dass der Arbeitgeber die betreffende Arbeitnehmerin tatsächlich nicht beschäftigen darf. Nach Wortlaut und Systematik des MuSchG hat der Arzt bei einem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nur die Gefährdungslage zu attestieren; das Beschäftigungsverbot tritt kraft Gesetzes ein, sobald das Attest über die Gefährdungslage beim Arbeitgeber eintrifft3.
§ 3 Abs 1 MuSchG gilt nicht für arbeitslose Frauen; deshalb besteht Veranlassung, das Beschäftigungsverbot von dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit und dessen Anforderungen abzugrenzen.
Selbst wenn das individuelle Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG als ein im Rahmen des § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III zu beachtendes gesetzliches Beschäftigungsverbot anzusehen wäre – wie dies die Bundesagentur für Arbeit4 und teilweise auch die Literatur vertritt5 – könnte daraus nur gefolgert werden, dass arbeitslose Schwangere nicht beschäftigt werden dürfen, soweit nach ärztlichem Attest mit einer Beschäftigung Gesundheitsgefahren verbunden sind, wobei es näherer Prüfung der qualitativen und quantitativen Leistungseinschränkungen sowie des Kreises der nicht zulässigen Tätigkeiten bedarf6.
Es ist deshalb zu prüfen und festzustellen, welche Beschäftigungsmöglichkeiten für die schwangere Arbeitslose in der Zeit ab ihrer Arbeitslosigkeit tatsächlich noch in Betracht kommen und inwieweit ihre Leistungsfähigkeit durch das ärztlicherseits festgestellte Risikopotenzial beeinträchtigt ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass – im hier vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall – die Schwangere in ihrem Alg-Antrag entsprechende (formularmäßige) Fragen zu Inhalt und Umfang ihrer Leistungsbereitschaft unter Hinweis auf das Beschäftigungsverbot jeweils verneint hat. Sollten die weiteren Ermittlungen – etwa durch weitere Nachfrage bei der damals behandelnden Ärztin, durch Beauftragung eines ärztlichen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens nach Aktenlage, Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Beklagen oder durch Vernehmung von Zeugen – zu dem Ergebnis führen, dass bei der Schwangere selbst leichte Arbeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 15 Wochenstunden (vgl § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III) mit Gesundheitsgefahren verbunden waren, fehlt es bereits an einer Verfügbarkeit im Sinne des „Könnens“ einer Beschäftigung und ist vom Vorliegen von AU auszugehen (vgl zur Definition der AU bei Arbeitslosen – § 2 Abs 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses7). Dagegen wären bei nur auf bestimmte Beschäftigungen bezogenen Einschränkungen AU und Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung miteinander vereinbar mit der Folge, dass die Schwangere – bezogen auf den für sie möglichen und zumutbaren Kreis in Betracht kommender Beschäftigungen – ab Beginn ihrer Arbeitslosigkeit verfügbar im Sinne der §§ 119, 121 SGB III wäre.
Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, ob die Schwangere auch in der Zeit des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 MuSchG verfügbar war. Nach § 3 Abs 2 MuSchG dürfen werdende Mütter in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung nicht beschäftigt werden, es sei denn, dass sie sich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklären; die Erklärung kann jederzeit widerrufen werden. Es handelt sich also im Unterschied zu dem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG um ein – von gesundheitlichen Gefährdungsaspekten unabhängiges – generelles (allgemeines) Beschäftigungsverbot8. Auch wenn dieses vorgeburtliche Beschäftigungsverbot, das ausdrücklich nur schwangere Arbeitnehmerinnen und schwangere Heimarbeiterinnen betrifft (vgl § 1 MuSchG), als generelles Beschäftigungsverbot auch bei arbeitslosen Schwangeren zu beachten wäre, bleibt es ein relatives Verbot bei Bereiterklärung zur Weiterarbeit9. Es kann deshalb bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 2 MuSchG – auch wenn dies naheliegend ist – nicht stets vom Wegfall des Alg-Anspruchs ausgegangen werden.
Bundessozialgericht, Urteil vom 22. Februar 2012 – B 11 AL 26/10 R
- BSG , Urteil vom 30.11.2011 – B 11 AL 7/11 R, RdNr 17[↩]
- vgl Dalheimer, MuSchG, § 3 RdNr 15, Stand Juni 2009 mwN[↩]
- vgl Zimmermann in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 3 RdNr 31, Stand April 2011; ebenso Dalheimer, aaO, RdNr 19, wonach das ärztliche Zeugnis konstitutive Wirkung hat – unter Hinweis auf BAG-Rechtsprechung[↩]
- vgl BA, Durchführungsanweisungen zu § 119 SGB III, S 50 f, Ziff 3.01.4 Beschäftigungsverbote, 119.143 und 119.144, Stand 4/2011[↩]
- so Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 119 RdNr 121, 123, Stand Einzelkommentierung 2006; Gutzler in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 3. Aufl 2001, § 118 RdNr 127[↩]
- vgl Dalheimer, aaO, § 3 RdNr 22[↩]
- idF vom 19.09.2006, BAnz 2006; Nr 241, S 7356[↩]
- vgl ua Zimmermann in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 3 RdNr 21, 146 ff, 153, Stand April 2011[↩]
- vgl Zimmermann, aaO, § 3 RdNr 152[↩]
