Schenkt das Rechtsmittelgericht einer eidesstattlichen Versicherung im Verfahren der Wiedereinsetzung keinen Glauben, muss es den die Wiedereinsetzung Begehrenden darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, entsprechenden Zeugenbeweis anzutreten. Zudem ist dann die Prüfung veranlasst, ob nicht bereits in der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung zugleich ein Beweisangebot auf Vernehmung des Erklärenden als Zeugen zu den darin genannten Tatsachen liegt1.
In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte das Oberlandesgericht Hamm2 eine Wiedereinsetzung abgelehnt und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet, weil die Beklagte zu 1 nicht dargelegt und glaubhaft gemacht habe, dass sie ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der verlängerten Berufungsbegründungfrist verhindert gewesen sei. Die Schilderungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 sowie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung seiner Kanzleimitarbeiterin genügten nicht für die Annahme, dass der Verlust des Berufungsbegründungsschriftsatzes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 eingetreten sei. Es fehle an einer lückenlosen Darstellung des Weges von der Unterzeichnung, dem Kuvertieren und Frankieren bis hin schließlich zur Aufgabe der Berufungsbegründungsschrift zur Post. Der Verbleib der fertiggestellten Postsendung bis zum Einwurf in den Postbriefkasten, der am Abend desselben Tages erfolgt sein solle, ergebe sich aus den Schilderungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 nicht und lasse sich auch den eidesstattlich versicherten Angaben seiner Kanzleimitarbeiterin nicht entnehmen. Die Mitarbeiterin habe lediglich angegeben, dass sie nach Dienstschluss um 18.00 Uhr die gesamte Ausgangspost des Tages in den Postbriefkasten am Hauptbahnhof eingeworfen habe. Ob die Postsendung mit der Berufungsbegründungsschrift sich darunter befunden habe, habe sie nicht bestätigt und könne auch nicht ohne weiteres angenommen werden, zumal Anfertigung und Unterzeichnung der Berufungsbegründungsschrift noch vor der Mittagspause erfolgt sein sollten und bis zum Einwurf der Ausgangspost am Abend ein nicht unerheblicher Zeitraum gelegen habe. Ohne weiteren Vortrag zum zeitlichen Ablauf und zur Gestaltung einer erforderlichen Postausgangskontrolle lasse sich ein Verlust innerhalb des Verantwortungsbereichs des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 nicht ausschließen.
Ein entsprechender Hinweis nach § 139 ZPO sei nicht geboten gewesen. Eine anwaltlich vertretene Partei sei nicht allgemein auf die nicht ausreichenden Gründe des Wiedereinsetzungsantrags hinzuweisen. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Ausgangskontrolle stelle, seien bekannt und müssten einem Rechtsanwalt geläufig sein. Wenn der Vortrag dem nicht Rechnung trage, gebe dies keinen Hinweis auf Unklarheiten oder Lücken, die aufzuklären oder zu füllen seien, sondern erlaube den Schluss darauf, dass entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt hätten.
Dies hielt der rechtlichen Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht stand:
Im Ansatz zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass in Fällen, in denen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung begehrt, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg abhanden gekommen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann zu gewähren ist, wenn die Prozesspartei auf der Grundlage einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Prozessbevollmächtigten eingetreten ist3. Denn die Partei kann den Verlust des Schriftstücks auf dem Postweg regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch seiner Wahrnehmung zugänglich ist. Eine Glaubhaftmachung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen ist, ist hingegen nicht erforderlich4. Die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen muss die Partei im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO vortragen und glaubhaft machen5.
Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde allerdings darauf hin, dass es auf die organisatorische Sicherstellung einer wirksamen Ausgangskontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 dann nicht ankäme, wenn – wie hier schon in der eidesstattlichen Versicherung vom 25.03.2020 – ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht worden wäre, dass die Berufungsbegründungsschrift tatsächlich am Abend des 26.02.2020 von der Kanzleimitarbeiterin zum Postversand gebracht worden ist. Denn in diesem Fall wäre eine unzureichende Gestaltung der Postausgangskontrolle für die Fristversäumung nicht ursächlich und eine Verzögerung im Bereich der Post, mit der nicht zu rechnen gewesen wäre, müssten sich die Beklagte zu 1 und ihr Prozessbevollmächtigter nicht zurechnen lassen6.
Soweit das Oberlandesgericht der eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten G. keine hinreichende Glaubhaftmachung für Fertigung und Absendung einer Berufungsbegründungsschrift am 26.02.2020 entnommen hat, hält dies den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Die Entscheidung verstößt insoweit gegen die Verfahrensgrundrechte der Beklagten zu 1 auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes und auf rechtliches Gehör.
Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil das Oberlandesgericht der eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten G. keinen Glauben geschenkt hat, ohne der Beklagten zu 1 Gelegenheit zu entsprechendem Beweisantritt zu geben. Will das Beschwerdegericht einer eidesstattlichen Versicherung im Verfahren der Wiedereinsetzung keinen Glauben schenken, muss es den Antragsteller darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, entsprechenden Zeugenbeweis anzutreten7.
Unabhängig davon hätte das das Oberlandesgericht prüfen müssen, ob in der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung zugleich ein Beweisangebot auf Vernehmung der Kanzleiangestellten als Zeugin zu den darin genannten Tatsachen liegt8. Dann liefe die Ablehnung der Wiedereinsetzung ohne die vorherige Vernehmung der Zeugin auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus9.
Der angefochtene Beschluss war daher vom Bundesgerichtshof aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Frage der Glaubhaftmachung einer im Sinne von § 233 Satz 1 ZPO unverschuldeten Versäumung der Berufungsbegründungsfrist – gegebenenfalls unter Vernehmung der Kanzleiangestellten G. – neu zu prüfen haben.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. November 2020 – XII ZB 200/20
- im Anschluss an BGH, Beschluss vom 18.12.2019 – XII ZB 379/19 , FamRZ 2020, 618[↩]
- OLG Hamm, Beschluss vom 24.04.2020 – I-30 U 5/20[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2017 – XII ZB 356/17 , FamRZ 2018, 447 Rn. 14 mwN; BGH Beschluss vom 28.04.2020 – VIII ZB 12/19 , NJW-RR 2020, 818 Rn. 15 mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2017 – XII ZB 356/17 , FamRZ 2018, 447 Rn. 14 mwN[↩]
- BGH Beschluss vom 23.01.2019 – VII ZB 43/18 , NJW-RR 2019, 500 Rn. 11[↩]
- vgl. BGH Beschluss vom 11.07.2017 – VIII ZB 20/17 9 mwN[↩]
- BGH, Beschluss vom 24.02.2010 – XII ZB 129/09 , FamRZ 2010, 726 Rn. 10 mwN[↩]
- BGH, Beschluss vom 11.11.2009 – XII ZB 174/08 , FamRZ 2010, 122 f. mwN[↩]
- BGH, Beschluss vom 24.02.2010 – XII ZB 129/09 FamRZ 2010, 726 Rn. 11 mwN[↩]
